군형법 92조 6항 폐지 발의에 대한 항변

제안이유 및 주요내용

현행 「군형법」상에는 강제성과 공연성이 없는 성행위 일반에 대한 처벌조항이 없는 반면, 제92조의6 추행죄를 통해 강제성과 공연성이 없는 동성 간 성행위만은 처벌하고 있음. 그렇기 때문에 군대 내 이성간 성행위로 성군기를 훼손할 경우 징계를 통해 규율하는 반면, 동성 간 성행위을 한 경우 2년 이하의 징역에 처하게 되어 헌법상 평등원칙에 위배됨.
또한 「군형법」상 추행죄는 입법정책적 필요성이 현저히 낮음. 「군형법」상 추행죄가 적용된 사건의 대부분은 형법 또는 성폭력특별법으로 처리할 수 있는 강제추행？업무상 위력에 의한 추행이고, 제92조의6은 실무적으로 형법의 강제추행죄를 비친고죄하는 기능을 주로 수행하고 있었음. 그런데 2013. 4. 5 군형법의 개정으로 성폭력범죄가 비친고죄화됨으로써 군형법 제92조의6은 결국 합의에 의한 성적 접촉만을 규율하게 됨.
이러한 합의에 의한 동성 간 성적 접촉에 대한 규율은 그간 연 평균 1건에 불과하며, 실제 사례에 있어서 합의에 의한 동성 간 성적 접촉은 그 위법성을 인정해 징역형을 선고하기 어려워 대부분 선고유예나 기소유예로 처리됨.
「군형법」상 추행죄는 성적 자기결정권 및 사생활의 자유 등을 침해한다는 이유로 위헌성 논란이 지속적으로 제기됨.
2002년「군형법」상 추행죄에 대한 헌법재판소 결정(2001헌바70)에서 헌법재판관 주선희, 송인준은 “오늘날과 같이 성에 대한 사회적 의식 및 제도가 개방된 사정하에서는 공연성이 없고 강제에 의하지 않은 동성간의 추행을 군의 전투력 보존에 직접적인 위해를 발생시킬 위험이 있다고 보기 어려우며, 따라서 이를 금지하는 군형법 상 추행죄는 과잉금지원칙에 위배된다”라면서 위헌의견을 개진한 바 있음.
2008년 제22사단 보통군사법원에서는 「군형법」상 추행죄에 대하여 위헌성이 있다고 보아 위헌법률심판을 직권 제청하였음. 위 법원은 이 결정성에서 「군형법」 추행죄가 죄형법정주의에 위반하고 과잉금지원칙에 위반하여 성적자기결정권 및 사행활의 자유를 침해하며, 평등권을 침해한다고 판시함. 2010년 국가인권위원회는 위 보통군사법원의 위헌법률심판제청에 따른 위헌법률심판사건에 관하여 이 조항이 과잉금지원칙과 죄형법정주의에 어긋나므로 위헌이라는 의견을 제출한 바 있음. 2011년 헌법재판소의 위 위헌법률심판사건에 대한 결정에서 3인의 재판관은 “「군형법」상 추행죄는 강제에 의한 행위와 합의에 의한 행위를 동일하게 처벌함으로써 가벌성이 현저히 다른 행위를 대등하게 처벌하게 하고, (중략) 행위자의 예견가능성을 저해하여 자기책임주의원칙에 반하고, 수사기관, 공소제기기관과 재판기관의 자의적 해석을 초래한다”고 하면서 위헌성을 인정한 바 있음.
2013년 6월 28일 김광수, 백미순, 박래군 외 5,687명은 「군형법」상 추행죄를 폐지하라는 입법청원을 19대 국회에 접수해서 현재 법제사법위원회에 회부되어 있음.
「군형법」상 추행죄는 입법정책적 필요성이 현저히 낮은 반면 군인의 성적 자기결정권 및 사생활의 자유, 평등권을 침해하여 헌법상 평등원칙과 자기책임주의원칙, 과잉금지원칙에 위반됨. 우리나라의 경우에도 개인주의적？성개방적인 사고방식에 따라 성에 관한 우리 국민의 법의식에도 많은 변화가 있었고, 동성간의 성적 행위가 비정상적이며 사회의 성도덕을 심하게 침해한다는 부정적인 시각에서 점차 벗어나 성적 지향성이 다름을 이유로 고용 등에 있어서 차별하는 것은 평등권침해행위로 인정하기까지 이르러서 사회적 변화에 따른 법 개정이 필요함.
이에 「군형법」제92조6을 삭제하려는 것임(안 제92조의6 삭제).